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14 de Dezembro de 2018

O Estado contemporâneo: análises e questionamentos

Liberdade Juridica, Administrador
Publicado por Liberdade Juridica
há 4 anos

Por Adriel Santana

Introdução

A origem dos conflitos entre indivíduos pode ser extraída, em sua maior parte, do problema da escassez de bens externos disponíveis para uso e consumo, afinal somente nessa situação surgirá à necessidade de se estabelecer normas que facilitem a vida em sociedade. Por conseguinte, onde há abundancia de bens a disposição das pessoas não haverá razões fomentadoras de disputas entre elas, ao menos em regra.[1]

O ser humano, ao longo da sua evolução social, optou, nas mais variadas civilizações espalhadas pelo mundo, pela adoção do instituto da propriedade privada, em graus relativos, como forma de resolver os conflitos pessoais sobre os bens escassos. A regra que define a quem pertence cada bem é o da apropriação original. Segundo ela, o indivíduo torna-se proprietário somente quando mistura o seu trabalho ao bem natural, conferindo-lhe valor e utilidade[2]. Este mesmo indivíduo também escolheu conseguir aqueles demais bens que lhe fossem necessários ou desejáveis por meio de um processo de troca mútua e voluntária com outros proprietários sobre os seus bens, dando origem assim ao que hoje se conhece como mercado.

A antítese do sistema de trocas livres de bens é o uso por parte dos indivíduos de meios violentos para adquirir bens e conseguir serviços dos outros. Ao contrário do anterior, nesse sistema de apropriação não há a multiplicação dos recursos disponíveis nem o incentivo a sua produção, dado que algumas pessoas, se assemelhando às parasitas, vivem à custa dos demais, aqueles que produzem.

Essas duas formas de se adquirir bens foram melhor explicadas pelo sociólogo alemão Franz Oppenheimer em sua obra The State:

Existem duas formas fundamentalmente opostas através das quais o homem, em necessidade, é impelido a obter os meios necessários para a satisfação dos seus desejos. São elas o trabalho e o furto, o próprio trabalho e a apropriação forçosa do trabalho dos outros. Eu proponho chamar ao trabalho próprio e à equivalente troca do trabalho próprio pelo trabalho dos outros, de "meio econômico" para a satisfação das necessidades enquanto a apropriação unilateral do trabalho dos outros será chamada de "meio político". O Estado é a organização dos meios políticos.[3] [Tradução nossa]

Por essa ótica, toda organização estatal é precedida pelo mercado, posto que a única forma do primeiro se sustentar é pela via da exploração das riquezas alheias, e estas só surgem por meio da produção e troca livre entre os homens. O Estado assim nada produz; ele somente retira. A maneira pela qual essa expropriação decorre é pela imposição de uma ordem legal que legitime seus atos, mais popularizado como o sistema tributário.

Estado e Sociedade

O Estado, independente do tempo, do local ou da forma como é organizado, é caracterizado essencialmente por dois elementos: o monopólio sobre os serviços jurisdicionais dentro de um território delimitado e o poder de instituir preços unilateralmente (e. G. Tributos) com o objetivo de cobrir os custos dos seus serviços monopolísticos. O filósofo alemão Hans-Hermann Hoppe[4], tendo por base essas características comuns aos Estados, afirma que “é fácil entender por que existe um desejo de se controlar um Estado. Pois quem quer que detenha o monopólio da arbitragem final dentro de um dado território pode fazer as leis. E aquele que pode legislar pode também tributar”.

O poder de tributar implica, essencialmente, que uma das partes contratantes, no caso o Estado, tem o poder de determinar o valor e a qualidade do serviço oferecido sem que a outra parte possa recusar as condições que lhe foram impostas caso discorde delas. Desta forma, evidencia-se que não são critérios econômicos que determinam o preço dos serviços, como funciona no mercado, mas sim critérios políticos, o que, culmina no gasto indiscriminado dos recursos econômicos.

O poder de jurisdição, que consiste em ter a última decisão em caso de conflito entre particulares, cabe também ao Estado. A cobrança por este serviço também será determinada de maneira coercitiva por meio dos tributos, independente se os indivíduos usam ou não o serviço de jurisdição prestado pelo Estado.[5]

Outra característica primordial dos Estados é o controle sobre uma organização militar a qual possui duas funções básicas: manter a paz no território sobre controle estatal, fazendo valer o ordenamento jurídico do mesmo, permitindo assim que os cidadãos produzam e consequentemente gerem tributos, e assegurar a existência do próprio Estado que ela representa, seja contra inimigos externos como internos.

Frisa-se que não se tenta negar aqui a importância fundamental dos serviços prestados pelo Estado, em especial o do fornecimento de uma ordem legal, como já foi exposto anteriormente. O que se faz de suma necessidade questionar é se a única forma possível da sociedade obter esses serviços é por meio da existência do Estado. Em síntese, se põem em xeque nesse trabalho a validade do discurso que afirma ser o ente estatal um “mal necessário”.

De acordo com o economista Murray Rothbard:

A maioria das pessoas, incluindo a maioria dos teóricos políticos, acredita que uma vez que se admita a importância, ou até a necessidade vital, de alguma atividade particular do Estado [...] está se admitindo ipso facto a necessidade do próprio Estado. O Estado de fato realiza muitas funções importantes e necessárias: da provisão da lei ao fornecimento da polícia e bombeiros, da construção e manutenção das ruas à entrega de correspondências. Mas isto de forma alguma demonstra que apenas o Estado pode realizar estas funções, ou que ele de fato as realize toleravelmente bem.[6]

O problema essencial sobre o ato de tributar reside na constatação evidente de que ele se assemelha ao roubo e extorsão, com o detalhe de ser considerado legal quando cometido pelo Estado e ilegal quando cometido por particulares. Nem mesmo a impressão de que os tributos podem ser considerados prestações monetárias naturais e espontâneas por bens e serviços estatais se sustenta visto que os indivíduos não possuem o direito de parar de pagar caso não utilize ou não esteja contente com os serviços e bens que lhes são entregues pelo Estado. Em síntese, o objetivo dos tributos é permitir que um grupo de indivíduos, aqueles ligados ao Estado, enriqueça a custa do restante da população.

Enquanto o Estado manter o monopólio sobre alguns serviços, como os de segurança e justiça, estará se sustentando, pela nomenclatura fornecida por Oppenheimer, a hegemonia dos meios políticos de adquirir riqueza em detrimento dos meios econômicos. Portanto, essa situação é questionável não apenas economicamente como moralmente, posto a presença da não-voluntariedade daqueles que são, em tese, os beneficiados do sistema jurídico em voga.

Constituição e Representação

A democracia pode ser definida, segundo o economista político Joseph Schumpeter[7], como “o arranjo institucional para se chegar a certas decisões políticas que realizam o bem comum, cabendo ao próprio povo decidir, através da eleição de indivíduos que se reúnem para cumprir-lhe a vontade”.

Os intelectuais defensores do Estado argumentam que as críticas quanto a legitimidade do Estado podem até serem válidas em um sistema estatal onde os cidadãos não sejam parte do processo de formação da estrutura que o compõe. Contudo, afirmam eles, em um Estado democrático, os indivíduos que residem no território deste, concordam com a existência e continuidade do ente estatal, concordância está que estaria inclusive exposta nas próprias constituições nacionais e nas eleições periódicas.

O preâmbulo da Constituição Federal do Brasil de 1988, conhecida como a “Constituição Cidadã”, afirma:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da Republica Federativa do Brasil.[8] [Grifos nossos]

Os congressistas responsáveis pela elaboração da constituição em vigor no Brasil se alcunharam, como está claro no preâmbulo, como representantes do povo brasileiro. A representação, por sua vez, nada mais é do que a transferência por parte de um indivíduo para que outro faça valer sua vontade em determinadas situações, incluindo realizar contratos em nome deste. Tendo isso em vista, é inquestionável que a atual Constituição do Brasil é um “contrato” (ou assim ao menos pretende se assemelhar).

A base de todo contrato é o consentimento, livre e voluntário, por parte daqueles que o constituem. A Constituição Federal, sendo a pedra angular da estrutura estatal, é formada, como assinalou o jurista Lysander Spooner[9], “pelo consentimento do povo, este qual é convocado a contribuir, seja através de taxação ou serviços pessoais, para apoiar o governo”.

Contudo, essa ideia do consentimento como condição de existência do contrato e, por conseguinte, da própria Constituição gera problemas das mais variadas ordens, inclusive as de natureza moral e jurídica.

Um dos problemas é se o consentimento deve ser geral e unânime. Se for respondido que sim, então a qualquer momento, qualquer indivíduo pode, se assim o quiser, deixar de reconhecer a legitimidade do Estado, em âmbito nacional, estadual e/ou municipal, como representante dos seus interesses, se recusando consequentemente a financiá-los por meio de tributos.

Se for respondido que não é necessário o consentimento de todos os indivíduos, que basta somente o consentimento da maioria das pessoas, pode se questionar qual a legitimidade que uma maioria possui para impor a uma minoria, incluindo aí a menor delas o indivíduo, a arcar com as obrigações de um contrato com o qual ela não concorda nem possui interesse em cumprir. Essa resposta trás ainda o ato falho de ignorar que a Constituição não afirma que a maioria do povo a estabeleceu, mas “o povo” como um todo, o que inclui tanto a minoria como a maioria. Aliás, de acordo com Lysander Spooner[10], “dizer que as maiorias, como tais, possuem direito de dominar minorias, é igual a defender que as minorias não possuem, e nem deveriam possuir direitos, com exceção daqueles que as maiorias concordassem em concedê-las”.

No Estado democrático não é possível utilizar o ato de votar como prova de consentimento do indivíduo para com a existência dessa entidade, dado que o Estado, para a vasta maioria dos cidadãos, já estava presente muito antes deles consentirem com a sua autoridade. Não se pode ignorar nessa análise também países, como o Brasil, onde o voto é obrigatório, sendo a participação dos eleitores em potencial um dever, não uma escolha.

Segundo Lysander Spooner:

Pelo contrário, deve ser considerado que, sem seu consentimento ter sido solicitado, um homem se encontra cercado por um governo ao qual ele não consegue resistir; um governo que lhe força a pagar dinheiro, prestar serviços e abdicar do exercício de diversos de seus direitos [...], sob a ameaça de punições pesadas. Ele vê, também, que outros homens praticam essa tirania sobre ele através do uso das urnas. Ele ainda vê que, se ele acabar por usar a urna, ele tem alguma chance de se aliviar dessa tirania dos demais, ao sujeita-los à sua própria. Em suma, ele se encontra situado de tal forma que, sem seu consentimento, se ele usar a urna ele poderá se tornar um mestre; se ele não usá-la, ele se tornará um escravo. E ele não possui outra alternativa senão essas duas. Em autodefesa, ele escolhe a primeira. [...] Sem dúvida os mais miseráveis dos homens, sob o governo mais opressor do mundo, caso permitidos usarem a urna, o fariam, caso pudessem ver qualquer chance de através disso melhorarem sua condição. Mas ainda não seria uma inferência legítima a de que o próprio governo, aquele que o destroça, foi um o qual eles voluntariamente algum dia conjuraram, ou mesmo consentiram.[11]

Se fosse admitido que a população brasileira em 1988 como um todo tenha consentido com a Constituição, caberiam porventura mais algumas indagações sobre a legitimidade desse ato. Um desses questionamentos está ligado à validade do “contrato social”, consubstanciado na Constituição, para além daqueles que de fato consentiram com o mesmo. No ano em que a presente Constituição Federal foi promulgada a população do Brasil girava em torno de 150 milhões de pessoas. Atualmente esse número é de mais de 200 milhões. Ou seja, quase ¼ da população brasileira atual não era se quer nascida quando a Constituição foi promulgada (ou em outros termos, “quando o contrato foi assinado”), mesmo assim eles são obrigados a obedecê-la sem reservas.

Importante notar também que no sistema democrático as pessoas não votam em medidas isoladas e específicas, a exceção dos referendos e plebiscitos, mas elegem “representantes” para os cargos da administração pública, cabendo então a estes expressarem suas vontades por um período determinado.

Entretanto, como indagou Spooner, essa nomenclatura é errônea e infeliz:

Eles [os oficiais eleitos do governo] não são nossos empregados, nossos agentes, nossos procuradores e nem nossos representantes [...] [pois] nós não assumimos responsabilidade pelos seus atos. Se um homem é meu empregado, agente ou procurador, eu necessariamente assumo a responsabilidade por seus atos realizados dentro dos limites da autoridade que eu conferi a ele. Se eu depositei nele, como meu agente, ou a autoridade absoluta, ou qualquer autoridade que seja, sobre as pessoas ou propriedades de outros homens que não eu mesmo, eu com isso necessariamente me torno responsável perante estas outras pessoas por quaisquer danos que ele possa causar a elas, desde que ele aja dentro dos limites da autoridade que eu concedi a ele. Porém nenhum indivíduo que possa ter sofrido danos sobre sua pessoa ou propriedade, através dos atos do Congresso, pode ir aos eleitores individuais e afirmar que eles sejam responsáveis pelos atos de seus supostos agentes ou representantes. Este fato demonstra que estes pretensos representantes do povo, de todo mundo, são na realidade os representantes de ninguém.[12]

Portanto o Estado é simplesmente uma organização que adquire sua receita através de coerção física e que alcança um monopólio compulsório da força e do poder de tomada de decisões finais em uma determinada extensão territorial. Ele não é legítimo, nem seus integrantes, eleitos democraticamente, representam os indivíduos sobre o qual sua autoridade é exercida, não importando se a sua Constituição nacional afirme o oposto.

Democracia e Legislação

No modelo de Estado democrático, aqueles responsáveis por legislar são eleitos pelos seus concidadãos. Na teoria, esses eleitores tendem a selecionar os políticos para os quais irão os seus votos de acordo com os que mais possuírem afinidade com os seus próprios interesses, ou que ao menos afirmem durante o período eleitoral que pretendem defendê-los[13].

Se por um lado a ideia da representatividade, que supostamente existe entre os eleitores e os eleitos, possui falhas graves (como foi mostrado no tópico anterior), por outro não se pode alegar que o funcionamento ideal dessa representação seja desejável. Em outros termos, a consubstanciação nos governantes dos interesses dos eleitores e também daqueles que os financiam produz efeitos bastante perniciosos na sociedade.

Quando são eleitos, os políticos, ao menos os que possuem uma maior conexão com a sua base eleitoral, buscam tomar medidas durante o seu mandato que beneficie o máximo possível seus eleitores. A primeira vista não parece haver nada de condenável nesse ato, tanto que os cidadãos comuns como alguns cientistas políticos acreditam que seja justamente esse o dever deles. Dessa forma, os políticos ligados, por exemplo, aos grupos homossexuais buscarão tomar medidas legais em benefício deste grupo. Assim também o será com os dos negros, dos trabalhadores, dos empresários, dos agropecuaristas, dos religiosos, dos banqueiros, dos trabalhadores rurais e de qualquer outro grupo social com capital político.

Como já foi mostrado aqui, o homem possui somente duas formas de adquirir bens: por meio do trabalho, que conduz a troca livre, e da pilhagem do trabalho dos outros. No entanto, no caso do Estado, a renda é adquirida somente por meio da força, ou seja, da compulsão exercida pela via dos tributos. No caso do Brasil, por exemplo, são 63 tributos divididos entre os âmbitos federal, estadual e municipal[14].

Tendo esse ponto em foco, e lembrando que o objetivo de uma ordem jurídica é de justamente coibir os atos que atentem contra a vida, a liberdade e a propriedade, percebe-se que a lei no sistema democrático é desvirtuada para cumprir funções proativas, fazendo com que o Estado se torne um instrumento de intervenção na sociedade, agindo dessa maneira em favor de grupos de interesse, os quais atuam por meio dos seus políticos.

No Estado monárquico, a lei era gerida por um grupo uniforme de indivíduos, a nobreza, o qual a convertia, sempre que possível, em seu favor. Já no Estado democrático, todos os grupos sociais tornam-se aptos a fazer parte da elaboração das leis, estas quais serão válidas para todos, tentando-as utilizar para satisfazer seus próprios interesses. O Estado, que só existe por causa da “espoliação legal”[15] (tributos), se transforma assim numa democracia em uma arma por parte dos representantes dos grupos eleitos para adquirir benesses em seu favor à custa de toda a sociedade.

A legislação na democracia é atualmente um meio eficaz e, mais importante de tudo, legal pelo qual os indivíduos podem retirar parte dos rendimentos e frutos do trabalho de uns para eles próprios. Esse é o conceito de “espoliação legal” cunhado pelo jurista francês Bastiat:

Como identificar a espoliação legal? Muito simples. Basta verificar se a lei tira de algumas pessoas aquilo que lhes pertence e dá a outras o que não lhes pertence; [...] [Basta verificar] se a lei beneficia um cidadão em detrimento dos demais, fazendo o que aquele cidadão não faria sem cometer crime.[16]

Todas as medidas legais que são tomadas pelo Estado visando beneficiar este ou aquele grupo de pessoas é uma distorção evidente da função básica do que a lei deve representar, além de pôr a própria legitimidade do sistema jurídico sobre suspeição. Se percebe ainda que um ciclo vicioso é fomentado por meio de uma legislação espoliadora, dado que aqueles que são espoliados em favor de outros buscarão meios legais de também espoliarem legalmente[17].

Conforme Bastiat:

Enquanto se admitiu que a lei possa ser desviada de seu propósito, que ela pode violar os direitos de propriedade em vez de garanti-los, então qualquer pessoa quererá participar fazendo leis, seja para proteger-se a si próprio contra a espoliação, seja para espoliar os outros.[18]

As legislações são convertidas, dessa forma, no principal instrumento pelo qual os governantes tornam legal o processo de espoliação da sociedade, em geral as justificando ora com argumentos solidários (quando em favor dos pobres), ora com argumentos econômicos (quando em favor dos produtores nacionais), ora com argumentos “justicialistas” (quando em favor de grupos historicamente discriminados). Não surpreende, portanto, que o Estado tenha se tornado o meio pelo qual se tenta enriquecer todas as pessoas, à custa umas das outras[19].

Sociedade e Justiça

Durante a história da humanidade, foram muitos os filósofos e teóricos políticos que ousaram descrever qual seria, na opinião deles, a sociedade perfeita, apontando os meios pela qual ela poderia ser construída e como a mesma funcionaria. As utopias, sejam as de direita ou de esquerda, quando levadas a realidade, em regra, fracassaram. Seus defensores, por sua vez, criaram as mais variadas justificativas para explicar os erros da prática, visto que, em sua concepção, nada de errado haveria na teoria.

O jurista e economista Friedrich A. Hayek, buscando compreender os erros dos sistemas utópicos, estudou com especial atenção a maneira pela qual as sociedades se organizavam ao longo do tempo e como suas principais instituições vieram a surgir e se legitimarem. Em sua teoria, as sociedades humanas são caracterizadas por eventos regulares, estes quais geram inconscientemente uma ordem social. Essa ordem não foi projetada nem organizada pelo desejo ou intenção dos indivíduos, apenam foram desenvolvidas livremente, por meio da cooperação, a fim de satisfazer as inúmeras necessidades humanas. Hayek denominou esse processo de ordem espontânea. Em contraponto a ordem espontânea, Hayek assinalou a existência de ordens que surgem por meio da vontade humana deliberada, sendo, portanto, ordens artificiais. Ele caracterizou as primeiras pela sua espontaneidade e complexidade e as segundas pelo seu latente dirigismo e simplicidade. A tentativa de intervir nas ordens espontâneas usando para tanto expedientes típicos das ordens artificiais, como é o caso das utopias, foi denominada por Hayek como construtivismo racionalista.[20]

Hayek criticou duramente a confiança no construtivismo racionalista, isto é, na crença errônea dos indivíduos na sua capacidade de comandar a sociedade e organizá-la da forma que acreditam ser a ideal. O construtivismo racionalista se faz presente notadamente na política, visto que, na concepção moderna de Estado pró-ativo, se busca corrigir supostas distorções sociais e econômicas, satisfazendo assim as aspirações, os desejos e as vontades ora de grupos específicos ora do “bem comum”.[21]

Nos sistemas democráticos, políticos “construtivistas”, representando os grupos de pressão, estabeleceram inúmeros argumentos para promover intervenções estatais na sociedade e no mercado. Esse processo decorreu especialmente da alteração do conceito de “lei”. Como argumentou Hayek, a função da lei deixou de ser estipular regras válidas a todos os cidadãos e aplicáveis aos conflitos sociais, transformando-se em normas que visam organizar e estruturar a sociedade para a consecução de fins pré-determinados, mais conhecidas na contemporaneidade como normas programáticas[22].

O economista espanhol Jesus Huerta de Soto, assinalando os argumentos fornecidos por Hayek, afirma que:

A prostituição do conceito de lei [...] é inexoravelmente acompanhada em paralelo por uma prostituição do conceito e da aplicação da justiça. A justiça, no seu sentido tradicional, consiste na aplicação, de forma igual a todos, das normas abstratas de conduta de tipo material que constituem o direito [...]. Não é, portanto, por acaso que a justiça se representa de olhos vendados, uma vez que a justiça deve ser antes de tudo cega, no sentido de que não deve deixar-se influenciar no momento de aplicar o direito “nem pelas dádivas do rico nem pelas lágrimas do pobre” (Levítico, cap. 19, versículo 15).[23]

Um dos conceitos mais comuns nos dias atuais é o de justiça social, uma concepção jurídica básica do Estado de bem-estar social. Esse modelo de estado assume como sua responsabilidade fundamental o zelo pelo bem-estar dos seus cidadãos, provendo o máximo de benefícios possíveis a eles, seja por meio de serviços públicos “gratuitos” ou pelo auxílio financeiro aos mais “necessitados”.[24]

O argumento da justiça social consiste na avaliação discricionária realizada por órgãos políticos e jurídicos, com base nos objetivos considerados por eles justos, para amparar e decidir sempre que possível a favor dos mais “desfavorecidos” ou “injustiçados”. Portanto, nesse padrão de justiça, não é a conduta humana em sociedade que está sobre julgamento, mas o resultado considerado mais desejado por políticos e juristas, tendo por fundamento uma ideia específica de justiça, a distributiva.[25]

A ideia de justiça social tornou-se um parâmetro forte das decisões judiciais, como aponta uma pesquisa realizada em 2010 pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) com juízes de todo o país. Segundo o resultado obtido por essa pesquisa, dos 3.258 magistrados que a responderam, 85,5% afirmaram ter como parâmetros para suas sentenças somente a legislação, 78,5% afirmaram orientar suas decisões com base na lei e nas questões sociais, e 36,5% decidem por critérios legais, sociais e econômicos.[26]

Contudo, nem só aos políticos e juristas cabe a responsabilização pelas mudanças profundas sofridas pelas democracias. Muitas das ideias balizadoras das ações governamentais, estas quais serviram como uma bússola orientando a visão dos juristas e dos seus postulados normativos para a sociedade, são produtos do trabalho de economistas defensores do intervencionismo. Resumidamente, as ideias distorcidas de economistas influentes teriam corrompido o entendimento da realidade por parte dos juristas, o que gerou no âmbito estatal medidas legais visando reorganizar, planejar e intervir na sociedade e na economia a fim de se criar uma sociedade mais “justa”.

De acordo com Jesus Huerta de Soto:

Do ponto de vista da justiça tradicional, não existe nada mais injusto do que o conceito de justiça social, uma vez que este se baseia numa visão, impressão ou avaliação dos “resultados” dos processos sociais independentemente de qual tenha sido o comportamento individual de cada indivíduo relativamente às normas do direito tradicional.[27]

O economista Ludwig Von Mises realizou um extenso trabalho sobre teoria econômica demonstrando como a incompreensão dos fenômenos de mercado, inclusive durante a tão criticada Revolução Industrial[28], gerou intervenções absurdas e das mais variadas ordens nas relações de trabalho[29]. Essas intervenções na sociedade iniciaram ali uma guinada, quanto às concepções sobre as funções estatais, para o controle cada vez maior do Estado sobre os indivíduos.

Os novos paradigmas jurídicos, apoiados em especial sobre a ideologia socialista, deram aos legisladores a possibilidade de intervir na sociedade e no mercado sempre que estes considerassem necessário. Não há porque se surpreender, tendo essa questão em foco, que a quantidade de direitos recebidos pelos cidadãos nas últimas décadas seja enorme e que esteja ainda em contínua expansão.

A confusão fatal sobre o que seria um direito é o principal responsável por esse fenômeno. Se se pretende ponderar criticamente se um direito específico é realmente verdadeiro, ou seja, um direito que todos os indivíduos usufruem pelo fato de serem humanos, então é necessário afirmar que todas as pessoas são capazes de gozar desse direito da mesma maneira e ao mesmo tempo.

Contudo, o atual conceito de direito envolve o uso da coerção sobre um indivíduo ou um grupo para satisfazer o desejo de outro indivíduo ou outro grupo. Esse entendimento pode ser utilizado para se tratar de qualquer serviço ou bem que, segundo a presente ordem legal, seja um “direito”, como é o caso no Brasil, da saúde[30], da educação e da cultura[31], da justiça[32], da moradia, do lazer e da segurança[33].

As alterações doutrinárias no âmbito da justiça e das legislações governamentais esvaziaram da democracia os princípios liberais que lhe serviram de fundamento em sua gênese. Consequentemente, essas mudanças vieram acompanhadas do aumento da confiança dos cidadãos em medidas governamentais que prometessem resultados rápidos para satisfazer as vontades dos grupos de pressão, sendo basicamente este um efeito social que se pode visualizar com clareza nos dias de hoje.[34]

O “Império da Lei”

Um dos principais legados da Revolução Francesa (1789-1799) foi o processo de padronização e sistematização do Direito, este qual até aquele período era marcado pela sua enorme complexidade, particularização e incoerências. Nesse sentido, os ideais iluministas, em particular os liberais, buscaram conferir o escopo jurídico necessário para a formação de uma ordem legal que fosse válida para todos os cidadãos.

Amparados na ideia de Rousseau de que a lei é a expressão da vontade geral, os juristas compreendiam que, a partir daquele momento, o Direito Positivo era um sistema completo e hermeticamente fechado, sendo resguardado aos juízes em seus tribunais simplesmente extrair dele as soluções cabíveis ao caso concreto. Por essa lógica, todas as respostas para os conflitos em sociedade já estavam presentes na própria lei, sendo preciso somente aplicá-las. Esses juristas ficaram conhecidos, historicamente, como representantes da Escola da Exegese[35].

O sistema legal vigente no país, como é de conhecimento público, é estabelecido pelo Poder Legislativo por meio dos seus legisladores durante o período do seu mandato. Cabe então ao Poder Judiciário o dever de tornar concreta e eficaz toda a legislação oriunda do Congresso e, em certos casos, do Executivo. É fato notório também que o conteúdo da legislação pode mudar significativamente a depender de quem legisla e que a maneira pela qual ela é interpretada será bastante distinta tendo por base qual juiz ou tribunal a interpreta.

Mesmo compreendendo que as leis geradas e aplicadas pelo Estado possuem um conteúdo e uma carga de interesses específicos e muitas vezes escusos, os cidadãos, de forma geral, consideram a lei como um conjunto de normas claras e que são submetidas a uma aplicação imparcial por parte dos juízes e tribunais. Por isso mesmo, concluem eles, todos têm o dever de obedecê-las.

A crítica dos liberais de orientação clássica, como Bastiat, Hayek e Mises, ao atual sistema judicial parte da premissa de que é possível existir leis estatais que sejam baseadas em princípios abstratos e gerais, os quais preservem a liberdade, a vida e a propriedade, valores básicos da filosofia liberal. Até mesmo no atual ordenamento jurídico, ainda é possível notar a força na crença de que a lei é objetiva e que o juiz é obrigado a aplicá-la livre de suas crenças morais e políticas. Essa crença é popularmente conhecida como “o império da lei”, está qual veio a substituir com louvor a concepção política absolutista da “inspiração divina dos reis” que justificava assim todas as medidas legais tomadas por estes.

De acordo com John Hasnas:

[Quanto] ao “império da lei”, no que se refere a uma sociedade na qual todos são governados por regras neutras que são objetivamente aplicadas por juízes, ele não existe. [...] O império da lei sugere uma ausência de arbitrariedade, uma ausência dos piores abusos da tirania. [...] Pois, se os cidadãos realmente acreditam que estão sendo governados por regras justas e imparciais e que a única alternativa é a sujeição a domínios pessoais, elas muito mais provavelmente apoiarão o estado enquanto ele progressivamente restringe suas liberdades.[36] [Tradução nossa]

Contudo, no mundo jurídico, não é possível conceber uma lei clara e livre de interpretações antagônicas, dado especialmente ao fato de que as leis estatais são formadas por um conjunto de princípios e normas contraditórias e conflitantes. Isso implica em afirmar que, no sistema jurídico atual, é totalmente cabível construir uma posição consistente para embasar qualquer conclusão legal. Por isso mesmo as ideias pré-concebidas daqueles responsáveis por tomar as decisões judiciais tem maior importância no resultado dos casos do que a lei em si. Essa é a resposta a falácia do raciocínio legal, que consiste em supor que sob uma norma há somente uma resposta válida para o caso concreto.[37]

É impossível alcançar uma decisão objetiva baseando-se somente na lei, porque ela está continuamente exposta à interpretação. Por conseguinte se conclui logicamente que a forma que se interpreta as regras das leis é sempre determinada pelas ideias dos responsáveis por julgar. Não obstante essas questões, os intelectuais, com maior ênfase os liberais a moda clássica, supõe ser possível conceber uma lei que possa ser geral, ampla e abstrata, evitando assim os riscos da arbitrariedade dos juízes. Isso não pode ser projetado porque não há nenhum tipo de linguagem que não esteja suscetível de interpretação.

De fato, não há motivos para criticar a indeterminação das normas legais, ao menos enquanto elas forem um monopólio estatal. As leis devem permanecer vagas porque isso gera uma flexibilidade maior em sua interpretação, a qual é essencial para que elas possam ser aplicáveis a todos os cidadãos. Porém, a ideia que se transmite a sociedade é de que as leis compõem um conjunto harmônico e objetivo, uma latente contradição.

Explica John Hasnas:

O império da lei é um mito, e como todos os mitos, ele é desenhado para servir a uma função emotiva, não cognitiva. O propósito de um mito não é persuadir a razão, mas incitar as emoções a apoiar uma ideia. E esse é precisamente o caso do mito do império da lei; seu propósito é incitar as emoções do público em suporte da estrutura política de poder da sociedade. As pessoas desejam mais apoiar o exercício da autoridade sobre si mesmas quando elas acreditam que ela seja uma característica objetiva, neutra, do mundo natural. Aquelas pessoas que acreditam que vivem sob "um governo de leis e não de homens" tendem a ver o sistema legal de seus países como objetivo e imparcial. Elas tendem a ver as regras sob as quais devem viver não como expressões da vontade humana, mas como incorporações de princípios de justiça. Uma vez que elas acreditem que estão sendo comandadas por uma lei impessoal e não por outros seres humanos, elas vêem que a própria obediência à autoridade política é simplesmente uma aceitação de espírito público dos requerimentos da vida social em vez de uma mera aquiescência ao poder superior. Mas o mito do império da lei faz mais do que simplesmente tornar as pessoas submissas à autoridade do estado; ele também as torna cúmplices do exercício de poder do estado. O mito do governo impessoal é simplesmente o meio mais efetivo de controle social disponível para o estado.[38] [Tradução nossa]

A busca pelo controle sobre a lei é a marca do nosso tempo. Enquanto todos forem governados pela mesma lei, enquanto um único conjunto de valores for aplicado a todos, essa batalha pelo poder permanecerá. Em resumo, enquanto a lei continuar sendo um monopólio estatal, as pessoas procurarão impor as suas próprias ideias de justiça a todo o restante da sociedade.

A Relação Custo/Benefício do Sistema Público

Os problemas comuns ao sistema público são, ao contrário do que muitos acreditam, intrínsecos a sua própria estrutura. Esse fato pode ser extraído de uma análise cuidadosa ancorada sobre a aplicação das leis econômicas que, assim como na iniciativa privada, também regem esse sistema.

Uma das características de áreas do setor público é a sua “gratuidade”, ou seja, seu financiamento exclusivo por meio dos repasses do governo. A falha inerente nesse processo reside na ausência de um sistema de preços para tornar racionais as decisões gerenciais, apontando assim quais são os serviços e produtos subutilizados ou improdutivos, e consequentemente facilitando a alocação dos custos de maneira eficaz. Portanto, a gratuidade de um serviço ou um bem, além de beneficiar alguns poucos repassando a toda a sociedade os seus custos, faz com que os recursos sejam direcionados de forma errônea, não sendo possível assim ao administrador público diferenciar quais departamentos são mais necessitados de recursos.[39]

Se fosse possível ao setor público impor preços condizentes com os do mercado aos seus serviços e bens, alocando assim com eficiência seus recursos, ele teria ainda que lidar com o grave problema de que o mesmo pode obter recursos extras quando lhe for conveniente pela via da tributação. Enquanto as empresas privadas somente podem adquirir seus fundos por meio de investidores e consumidores, o setor público pode adquirir o tanto de recursos que considerar necessário, por isso mesmo ele não possui a obrigação de ofertar serviços e bens de qualidade aos seus consumidores, porque tendo prejuízo ou lucro, ele sempre terá acesso a novos fundos.

Conforme Murray Rothbard:

Essa justificativa é fornecida pelo teste de lucro e prejuízo: a indicação de que os mais urgentes desejos dos consumidores estão sendo atendidos. Se uma empresa ou produto estão gerando altos lucros para seus proprietários, e esses lucros tendem a continuar, mais dinheiro estará disponível no futuro; caso esteja ocorrendo o oposto, e a empresa esteja incorrendo em prejuízos, o dinheiro fluirá para fora daquele empreendimento. O teste de lucros e prejuízos serve como guia crítico para direcionar o fluxo de recursos produtivos. Tal guia não existe para o governo, que não possui uma maneira racional de decidir o quanto de dinheiro ele deve gastar, seja no total ou em algum setor em específico. Quanto mais dinheiro ele gastar, mais serviços ele pode ofertar.[40]

No Brasil, por exemplo, um estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) mostrou que o setor público brasileiro ficou com 66,8% da riqueza produzida no país entre 1991 e 2006, restando ao setor privado somente um terço desse valor (33,2%). Também foi evidenciado que a carga tributária brasileira cresceu de 24,4% para 37,5% nesse mesmo período sobre o crescimento do Produto Interno Bruto (PIB), que foi de 44,7%.[41]

O setor público conta ainda com o problema do monopólio, que pode ser definido como a situação onde há ofertantes únicos de um determinado bem ou serviço, sendo que não é possível legalmente a entrada de novos ofertantes no mercado. Quando o Estado detém o monopólio de um bem ou serviço (como é o caso do sistema de justiça e segurança), ele fica livre para encarecer os custos e diminuir a qualidade dos serviços e bens prestados. Esse fato decorre de que em um monopólio estatal, ao contrário da situação de livre concorrência, não há outra possibilidade aos consumidores do que recorrer aos seus serviços e bens.

O Brasil é um excelente exemplo desse problema. O Poder Legislativo nacional é o mais oneroso do mundo[42], sendo que os congressistas só trabalham oficialmente 3 dias na semana (de terça a quinta-feira). Mesmo assim, de acordo com o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), desde 1988, ano da promulgação da Constituição Federal, mais 4,2 milhões de normas e leis entraram em vigor nas esferas federais, estaduais e municipais. Desse total, entre o período de 1988 a 2006, 18.000 normas foram voltadas exclusivamente para a área tributária[43]. A própria Constituição já recebeu 67 emendas nos últimos 23 anos[44].

O Poder Judiciário brasileiro, que dispõe de 40% a mais de funcionários por vara do que a média mundial, além de custar quatro vezes mais do que países em condições parecidas socioeconomicamente, não é capaz de acompanhar a quantidade de trabalho necessária para suprir a demanda existente[45]. Atualmente são mais de 70 milhões de processos em tramitação na Justiça, sendo estimado que cerca de 45 milhões deles esteja aguardando julgamento[46].

O setor da segurança pública também é marcado pela corrupção e incompetência, a qual produz completa desconfiança sobre os cidadãos, que evitam até mesmo fazer boletins de ocorrência de alguns crimes dos quais foram vítimas. Dados da Polícia Federal apontam que enquanto há atualmente meio milhão de policiais na ativa tanto na polícia civil como na militar, são mais de dois milhões o número de pessoas que trabalham como seguranças privados, ou seja, quatro vezes mais que os “seguranças estatais”[47]. Importante frisar que os policiais civis e militares seguem turnos de apenas 12 a 24 horas seguidas, estando livres para descanso por 36 a 72 horas[48], sendo que muitos deles aproveitam esse tempo de folga para trabalharem como seguranças particulares, ato este proibido por lei, para complementar seus rendimentos.

O sistema presidiário no Brasil sofre dos mesmos males comuns a todos os ramos do setor público: é dispendioso e ineficiente. Hoje em dia existem mais de 400.000 presos no Brasil, contudo a capacidade oficial do nosso sistema é de somente 250.000 vagas. Exatamente por isso, o Estado gasta em média mais de 18 mil reais por ano com cada preso[49]. Informação importante: há mais de meio milhão de mandados de prisões expedidos em todo o país que ainda não foram cumpridos[50].

As respostas para sustentar o mantimento dos serviços de segurança e justiça sobre o controle do Estado são muitas, sendo que algumas delas já foram apresentadas anteriormente neste trabalho e foram devidamente contra-argumentadas. Há, porém, outra resposta, dessa vez formulada por economistas, à manutenção desse monopólio: o argumento dos bens públicos.

Segundo Hoppe:

Diz-se que certos bens ou serviços [...] têm a característica especial que seu gozo não pode ser restrito àquelas pessoas que de fato financiaram a sua produção. Antes, as pessoas que não participaram em seu financiamento também podem obter benefícios dela também. Tais bens são chamados bens públicos ou serviços (em oposição aos bens e serviços privados, que exclusivamente beneficiam aquelas pessoas que de fato pagaram por eles). Devido a esta característica especial dos bens públicos, segundo argumentam, os mercados não podem produzi-los, não ao menos em quantidade ou qualidade suficiente, e então a ação estatal compensatória é necessária.[51]

Contudo, a teoria dos bens públicos ignora vários pontos importantes dos mais simples postulados econômicos. Em primeiro lugar, a própria história mostra que os bens públicos providos atualmente pelo Estado já foram fornecidos por empreendedores privados no passado e ainda hoje os são oferecidos privadamente em alguns países. Em segundo lugar, o fato de um bem ou serviço permitir que outras pessoas possam usufruir deles sem terem os financiados não implica em afirmar que estes bens não são escassos, posto que para que eles possam existir são necessários que alguém os produza, assim logicamente eles possuem um custo correspondente. Em terceiro lugar, essa teoria não explica os motivos que levariam os governantes que estiverem no controle da máquina pública a produzir serviços e bens que beneficiem a todos, não agindo assim em seus próprios interesses como o fariam se estivessem na iniciativa privada.[52]

A teoria dos bens públicos é bastante municiada pelo argumento econômico das externalidades. Em economia, externalidades são todas as ações cometidas por um indivíduo que afeta outro, mas que não são percebidas ou avaliadas pelo executor do ato. Elas produziriam assim consequências, positivas ou negativas, que por sua vez deveriam, segundo os economistas, ser corrigidas ou fomentadas pelo Estado. O problema dessa conclusão é que não fica claro novamente porque seria o Estado mais eficiente do que o livre mercado em resolver essas situações nem porque teria este o interesse de agir nesse sentido, recaindo assim nos pontos assinalados no parágrafo anterior.

Conclusão

A iniciativa privada é a base das relações humanas mais fundamentais na sociedade. A procura pela satisfação dos interesses pessoais resultou nas maiores conquistas da humanidade e permitiu que a espécie caminhasse cada vez mais em direção ao progresso. Por isso mesmo o livre mercado tem sido o único sistema econômico até os presentes dias que mais gerou riquezas e produziu oportunidades de melhora das condições de vida dos indivíduos. Infelizmente, o poder da iniciativa privada é constantemente repelido pelo Estado, suas leis e monopólios, bloqueando assim a criatividade e dinamismo dos empreendedores em busca de oferecer, ainda que movidos pelo auto-interesse, melhores bens e serviços para atender aos desejos e necessidades dos consumidores.

Preceitua o economista belga, do século XIX, Gustave de Molinari:

Se existe uma verdade bem estabelecida em política econômica, esta é: que em todos os casos, porque todas as coisas que servem para prover as necessidades tangíveis ou intangíveis do consumidor, é no melhor interesse do consumidor que o trabalho e o comércio permaneçam livres, porque a liberdade de trabalho e comércio têm como resultado permanente e necessário a redução máxima do preço. (...) Agora, ao perseguir estes princípios, chegamos à esta rigorosa conclusão: que a produção da seguridade [e da justiça] deve, no interesse dos consumidores deste bem intangível, permanecer sujeita à lei da livre competição. Do que segue: que nenhum governo deveria ter o direito de evitar um outro governo de entrar em competição com ele, ou de requerer que os consumidores da seguridade venham exclusivamente a ele por este bem.[53]

Posto isto, podemos aqui concluir que enquanto esses serviços permanecerem sobre o monopólio estatal, que enquanto não for permitido que as pessoas adotem as regras de comportamento que se encaixem melhor a suas necessidades, a atual situação calamitosa dos atuais serviços prestados pelo Estado persistirá.


Referências:

[1] Hoppe. Hans-Hermann, Uma Teoria sobre Socialismo e Capitalismo (São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2009), Pág. 9.

[2] Locke. John, Segundo Tratado sobre o Governo Civil (Rio de Janeiro: Vozes, 1994), Pág. 97-98.

[3] Rothbard. Murray N. Man, Economy, and State with Power and Market (Alabama: Ludwig von Mises Institute, 2004), Pág. 880.

[4] Hoppe. Hans-Hermann, Reflexões sobre a Origem e a Estabilidade do Estado (Discurso proferido no 3º Encontro Anual da Property and Freedom Society, 2008).

[5] Austríaco, A Contradição do Liberalismo Clássico, ou a Falácia do Estado Mínimo. Disponível em: http://austriaco.blogspot.com/2005/12/contradio-do-liberalismo-clssico-ou.html. Acesso em: 2 de novembro 2011.

[6] Rothbard. Murray N., A Ética da Liberdade (São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010), Pág. 231.

[7] Schumpeter. Joseph A. Capitalismo, Socialismo e Democracia (Rio de Janeiro: Fundo de Cultura, 1961), Pág. 306.

[8] Preâmbulo daConstituição Federal do Brasill de 1988. Vade Mecum (São Paulo: Rideel, 9ª Ed. 2008).

[9] Spooner. Lysander, No Treason (Oakland: AKPress, 1973), Pág. 12.

[10] Spooner. No Treason, Pág. 09.

[11] Rothbard. Murray N., A Ética da Liberdade (São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010), Pág. 236-237.

[12] Rothbard. Murray N., A Ética da Liberdade (São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010), Pág. 235.

[13] A hipótese do voto racional é bastante questionável, mas não cabe nesse trabalho discuti-la a exaustão. Porém, destaca-se aqui que já existem estudos que apontam que a decisão no momento do voto é mais fundamentada por razões “irracionais” do que por uma análise racional das opções eleitorais disponíveis. Para uma compreensão em maior profundidade desse tema recomendamos a leitura do livro The Myth of the Rational Voter, de Bryan Caplan.

[14] Feder. Alexandre Ostrowiecki e Renato, Carregando o Elefante (Rio de Janeiro: Hemus, 2008, 5º Ed.), Pág. 20-21.

[15] Bastiat. Frédéric, A Lei (Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1991), Pág. 15-17.

[16] Bastiat. A Lei, Pág. 24.

[17] Soto. Jesus Huerta de, Escola Austríaca: Mercado e Criatividade Empresarial (Lisboa: O Espírito das Leis, 2006), Pág. 226.

[18] Bastiat. A Lei, Pág. 21.

[19] Bastiat. Frédéric, A Lei (Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1991), Pág. 24.

[20] Hayek, Friedrich A.. Direito, Legislação e Liberdade, Vol. 1. (São Paulo: Visão, 1985), Pág. 36-38.

[21] Iorio. Jorge Ubiratan, Economia e Liberdade: A Escola Austríaca e a Economia Brasileira (Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, 2º Ed.).

[22] Canotilho. José Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição (Coimbra: Livraria Almedina, 1998, 2º Ed.).

[23] Soto. Jesus Huerta de, Escola Austríaca: Mercado e Criatividade Empresarial (Lisboa: O Espírito das Leis, 2006), Pág. 224-225.

[24] Friedman. Milton, Capitalismo e Liberdade (São Paulo: Nova Cultural, 1985), Capítulo XI.

[25] Soto. Jesus Huerta de, Escola Austríaca: Mercado e Criatividade Empresarial (Lisboa: O Espírito das Leis, 2006), Pág. 225.

[26] Instituto Iluminet Br@sil. Disponível em: http://www.leonildo.com/juiz.htm. Acesso em: 2 de novembro 2011.

[27] Soto. Jesus Huerta de, Escola Austríaca: Mercado e Criatividade Empresarial (Lisboa: O Espírito das Leis, 2006), Pág. 225.

[28] Mises. Ludwig von, Ação Humana (Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 3º Ed, 1990), Pág. 859-867.

[29] Mises. Ludwig von, Intervencionismo (Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1999), Pág. 33-35.

[30] Art.1966 daConstituição Federal do Brasill de 1988. Vade Mecum (São Paulo: Rideel, 9ª Ed. 2008).

[31] Art.233, V daConstituição Federal do Brasill de 1988.

[32] Art.º, XXXV daConstituição Federal do Brasill de 1988.

[33] Art.º daConstituição Federal do Brasill de 1988.

[34] A construção e a crítica a esse “novo direito” foi bem realizada por Friedrich A. Hayek em sua obra magna Direito, Legislação e Liberdade.

[35] Reale. Miguel, Filosofia do Direito (São Paulo: Saraiva, 2002, 20º Ed.), Pág. 414-417.

[36] Hasnas. John, The Myth of The Rule of Law (Madison: Wisconsin Law Review 199, 1995).

[37] Hasnas. John, The Myth of The Rule of Law, 1995.

[38] Hasnas. John, The Myth of The Rule of Law (Madison: Wisconsin Law Review 199, 1995).

[39] IMB. Instituto Ludwig von Mises Brasil. Por que o Governo Não é Capaz de Ofertar Serviços Eficientemente. Disponível em: http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=396 Acesso em: 25 de outubro 2011.

[40] IMB. Instituto Ludwig von Mises Brasil. Por que o Governo Não é Capaz de Ofertar Serviços Eficientemente. Disponível em: http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=396 Acesso em: 25 de outubro 2011.

[41] Feder. Alexandre Ostrowiecki e Renato, Carregando o Elefante (São Paulo: Hemus, 2008, 5º Ed.), Pág. 20.

[42] Feder. Carregando o Elefante, Pág. 46.

[43] Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário. Consultado em: 2 de novembro 2011.

[44] Emendas Constitucionais. Vade Mecum (São Paulo: Rideel, 2011, 12ª Ed.).

[45] Feder. Alexandre Ostrowiecki e Renato, Carregando o Elefante (São Paulo: Hemus, 2008, 5º Ed.), Pág. 65.

[46] Feder. Carregando o Elefante, Pág. 48.

[47] Feder. Carregando o Elefante, Pág. 62.

[48] Feder. Carregando o Elefante, Pág. 63.

[49] Feder. Carregando o Elefante, Pág. 67.

[50] Feder. Carregando o Elefante, Pág. 68.

[51] Hoppe. Hans-Hermann, Uma Teoria sobre Socialismo e Capitalismo (São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2009), Pág. 190.

[52] Hoppe. Uma Teoria sobre Socialismo e Capitalismo, Pág. 191-193.

[53] Hoppe. Hans-Hermann, Uma Teoria sobre Socialismo e Capitalismo (São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2009), Pág. 190.


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